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【福泽周刊104】合同之外的第三人协助发包人履行施工合同的,应怎样确定第三人与发包人的诉讼地位?两者应承担何种责任?

发文机关:      文号:     发布时间:2017年10月16日    点击数:
 

 

在施工实务当中,有时会出现施工合同之外的第三人(多为发包人的母公司或子公司)参与到建设工程施工合同的履行中,比如对建设工程进行中间验收、签发工程签证、与承包人签署会议纪要、支付工程款、参与竣工验收及接收工程、与承包人结算工程价款或者签订结算协议,以及与承包人签订偿还工程款的协议,等等。此种情形为确定发包人和第三人的诉讼地位,及划分两者的责任形式带来困难。笔者认为,应区分以下情况作出具体认定:

 

一、第三人参与施工合同履行,但未明示偿付工程款的情形。

 

第三人虽多次参与施工合同的履行,但未明确表示对偿付工程款承担责任或者与发包人共同对支付工程款负责的,那么,第三人参与施工合同履行及给付工程款的行为应认定为代为履行债务。第三人参与施工合同履行的行为,不能成为其与发包人连带付款的理由,第三人与发包人对工程付款不构成连带责任。

 

首先,《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”该规定表明,第三人代为履行债务的行为,并不导致第三人成为合同当事人,第三人并不负有合同义务,债务人仍是合同义务的履行主体,并对第三人的履行瑕疵向债权人承担违约责任。第三人参与合同履行及给付工程款行为,发包人知道但未提出异议并且承包人接受的,表明双方同意第三人的代为履行行为。但是,根据合同相对性原则,合同中约定的权利义务内容,不能约束非合同当事人,因此,承包人无权要求第三人承担连带清偿工程款的合同责任。第三人先前的代为履行行为,不能成为其继续付款或者与发包人连带付款的法定理由。

 

其次,第三人参与建设工程施工合同履行的行为,不能认定为发包人已将合同转让给第三人。根据《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,合同当事人概括转让合同权利义务以征得对方同意为前提。第三人未与承发包双方达成转让合同的意思表示,仅参与了施工合同的履行,即使其介入履行了施工合同的大部分内容及实际接收使用工程,也不能由此认定发包人已将合同中的权利义务转移给第三人,更不能证明第三人概括承接合同权利义务已征得承包人的同意。因此,不能以第三人参与履行合同的行为认定其承接了施工合同中发包人的义务,并承担工程付款责任。

 

二、第三人参与施工合同履行,且明示偿付工程款的情形。

 

第三人既参与了施工合同的履行,也与承包人达成偿还工程款的协议或就工程付款向承包人作出单方承诺的,第三人则应承担偿付工程款责任。具体情形及责任形式如下:

 

1.第三人在协议或单方承诺中,明确表示对给付工程款与发包人共同负责的。该情形属于债务加入。债务加入,是指债务人并不脱离原有合同关系,由第三人加入到合同关系之中,并由第三人与债务人共同向债权人承担债务。据此,承包人可列第三人与发包人为共同被告,两者对支付承包人工程款承担共同责任。

 

2.第三人在协议或单方承诺中,表示在发包人不能给付工程款时由第三人负责给付的。该情形属于债的保证,即第三人是保证人。据此,承包人在工程款债权不能实现时,可列发包人与第三人为共同被告,但第三人承担保证责任,而非共同责任。

 

3.第三人与承包人协议约定,由第三人偿还工程款债务,发包人不再承担付款责任的。该情形属于债务转移。债务转移,债务人不再承担原合同责任,由第三人取代债务人承担原合同债务。据此,承包人只能向第三人主张工程款债权。

 

律所、作者简介

1.山东福泽律师事务所,系经山东省司法厅批准成立的建设工程专业律师事务所,位于山东省淄博市高新区。

2.郭兴隆,山东福泽律师事务所主任。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家,山东省律师协会建设工程委员会委员,淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员,济南、淄博、潍坊仲裁委员会仲裁员,淄博市“法律专家库”成员,淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家,中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》(人民法院出版社2011年版),国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话:134 5534 6688

 

本刊注:

1.《福泽周刊》于20151016创刊,由山东福泽律师事务所每周原创发表一期法律电子期刊。后缀数字,表示总发刊数。

2.鉴于作者水平有限,文中观点难免错误或偏颇,文法、逻辑难免有失恰当,敬请读者不吝赐教。谢谢!

3.著文中作者查阅、研究、参考了有关文章、书籍、案例,在此不一一指明,一并向作者表示感谢。

 

转载本文请注明:文章转自福泽律师事务所《福泽周刊》,作者郭兴隆律师。

 

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