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【福泽周刊114】当事人约定的违约金过高,应当如何调整?

发文机关:      文号:     发布时间:2017年12月25日    点击数:
 

 

《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见,合同法对于约定违约金低于和高于因违约造成的损失的态度是不同的。只要约定违约金低于损失,当事人就有权请求增加;而对于约定违约金高于损失时,只有在“过分高于”所造成的损失时,当事人才可以请求“适当减少”。该规定表明,合同法确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质。据此,人民法院或仲裁机构对于当事人在合同中约定的违约金的数额,只有在当事人请求调整,并低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时,才能进行调整。否则,人民法院或仲裁机构擅自调整当事人约定的违约金,既违背当事人双方的约定,也缺少法律依据。

 

关于违约金过分高于因违约造成的损失的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此,人民法院以违约造成损失的30%作为衡量违约金是否过高的标准。

 

笔者认为,上述规定是人民法院衡量约定违约金是否过高的一般标准,不应在司法实践中“一刀切”,人民法院或仲裁机构对约定违约金进行调整属于行使自由裁量权的范畴,应在尊重当事人意思自治以及考察案件具体情况的基础上进行自由裁量。对于有些案件,在无法准确计算出因违约造成的损失的情况下,笔者认为适用该条规定的前提不具备,不能以该条规定对当事人约定违约金进行调整。当然,人民法院或仲裁机构对于明显过高的违约金仍可依据公平原则进行调整和裁量。

 

比如,工程款索赔诉讼实践中,有的人民法院或仲裁机构以工程款利息的30%作为衡量和调整双方约定违约金的标准,笔者认为不妥。工程款利息作为本金的法定孳息从属于工程款,不应视为损失并据此调整约定违约金,将工程款利息的30%作为衡量约定违约金过高的标准并进行调整,既有悖于合同自由及当事人意思自治原则,也违背了合同法第114条的立法精神。

 

律所、作者简介

1.山东福泽律师事务所,系经山东省司法厅批准成立的建设工程专业律师事务所,位于山东省淄博市高新区。

2.郭兴隆,山东福泽律师事务所主任。具有律师、建造师、注册税务师、助理工程师、预算员资格。中国施工企业管理协会法律专家,中国建设工程法律论坛观察员,山东省律师协会建设工程委员会委员,淄博市律师协会建筑与房地产委员会委员,济南、淄博、潍坊仲裁委员会仲裁员,淄博市“法律专家库”成员,淄博市公共资源交易中心PPP项目评标专家,中国民主建国会会员。著作《工程索赔法律实务》(人民法院出版社2011年版),国家及省级期刊发表学术论文数十篇。电话:134 5534 6688

 

本刊注:

1.《福泽周刊》于20151016创刊,由山东福泽律师事务所每周原创发表一期法律电子期刊。后缀数字,表示总发刊数。

2.鉴于作者水平有限,文中观点难免错误或偏颇,文法、逻辑难免有失恰当,敬请读者不吝赐教。谢谢!

3.著文中作者查阅、研究、参考了有关文章、书籍、案例,在此不一一指明,一并向作者表示感谢。

 

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